[关键词]：权利；神圣性；权力；强制性；良心自由
一、前言
在西方社会环境中，宗教与法律是表现人们社会生活的两种主要形式：宗教是表现人们价值诉求的精神性基础，法律则是表现人们利害关系的强制性社会规范。但是，在历史和现实中这两者之间又交互影响，宗教不仅在诸如平等和正义等价值观方面为立法确立信仰基础及表达司法目的，而且教会自身的组织治理也为法制的演变积累了丰富的经验，成为西方现代法制的重要思想和制度渊源。同样，以法制演变为核心的社会进程也为宗教的变革和发展提供了实践验证机制和制度性的保障。以《圣经》为基础的宗教不仅构成了西方道德和法律的价值基础，而且体现在其中和教会法中的诉讼文化也对罗马法以后的西方法制文明产生了巨大的影响。因此，西方法史学的巨擘哈罗德·J.伯尔曼曾总结说：“西方法律科学是一种世俗的神学，”[1]与宗教和神学相关的体制、核心概念以及价值基础仍然反映在现行的法律学说与体制之中，诸如人人平等的原则、公民不服从原则、财产权神圣、代表个人意志的契约权利、良心自由、对公权力的道德限制等。当然，传统神学中所信奉的宗教神迹以及神正论的独断论证则早已从法律科学中被剔除。
二、作为法制文明象征的“君权神授”
人类社会早期的法律实践总是伴随着宗教的活动，要么是以宗教活动本身作为一种习惯法，要么是为世俗的法律实践提供法源或其价值基础。由于宗教在人类社会生活的最初阶段还带有许多对于自然或社会现象迷信的成分，所以，其作为法律渊源或法律价值基础都是自发的、偶然性的、迷信的或独断论式的，并不能经受住历史的长期检验并得到社会的普遍认同，但是在此基础之上建立的法律与宗教的关联性却是长期的和普遍的。也就是说，在每一个文明体系中，法律和宗教在其形成和发展过程中，都体现着法律与宗教之间的辩证关系。例如，在古代巴比伦的社会中，调节世俗社会关系的《汉谟拉比法典》就被信奉为是太阳神对于王者的专赐。
大约在公元前18世纪，巴比伦国王汉谟拉比为了统一两河流域地区诸多征战掳掠的游牧部落，建立稳定的政权以实现他们之间的社会治理并控制和应对大河泛滥形成的自然灾害，它颁布了世界文明史上已知的最早、保存最完备的古代法典，对后来邻近地区出现的波斯法律和希伯来法律产生了重大的影响，使它成为世界法制史上最古老、最权威的标本，其所反映的法律与宗教的关系也影响着周边地区的和法律体系。1901-1902年之间，法国考古学者在伊朗的苏萨地区发现了《汉谟拉比法典》石碑，这个两米多高的石碑现存于巴黎卢浮宫之内，其上的浮雕像是巴比伦国王站在太阳神沙玛许（Shamash）的面前，领受太阳神赋予他的权杖。这大概是世界文明史上“君权神授”观念的最早的象征实物图像。在人类社会文明史中，“君权神授”至少表达了四种含义：第一，君主的权力具有世俗社会中至高无上的性质；第二，君主权力来源于宗教信仰实体；第三，君主权力的有效性受制于臣民的宗教意识；第四，法律的强制性受制于其立法的公平价值。在这四种含义中，只有第四种具有持久的生命力、灵活的解释性和适用的有效性，表现为世界各种法系中的基本精神，即立法的原则和司法的目的必须符合社会的正义价值、司法的程序必须符合公正的原则，前者是从法律的基础和目的定义的，后者是从法律的手段定义的，二者之间的关系是目的和手段相协调和统一的关系。
尽管《汉谟拉比法典》在法律解释和适用方面留存有古代法典常见的偏袒权贵的遗迹，但是它却明文规定只有国家才能使用暴力，这就是通过神义表现出的宗教对于世俗王权的限制，即法律规范对于君王个人意志的限制。比如，《汉谟拉比法典》第2条规定：如果一个庄园主控告另一个庄园主犯巫术罪而查无实据，被告应被带到幼发拉底河（这河代表大神），自己投入河流，如果不再浮上来，就表明有罪；控告者可以取得被告的财产。如果河水证明被告无罪，原告应予处死，他的财产归给被诬告的一方。在古代社会“巫术罪”就是对疑神论或无神论所苛罚的“渎神罪”，类似于现代社会的“违反宪法罪”和“侵犯罪”，因为当时社会的法律基础就是对“太阳神”的信仰，以为一切权利包括君王的权力都是由神所赋予的。而在大河文明地区包括两河流域、尼罗河流域、恒河流域，“河神”与“太阳神”存在着自然的关联性，如埃及太阳神的生命循环与尼罗河生命通道的关系导致金字塔或其他墓葬都置于尼罗河西岸，印度克哈特普迦节（Chhath）信众站在恒河中供奉太阳神等，所以，巫术渎神涉及的就是一种对自然权利的侵权罪，审判当然也应由神明进行，而大河文明地区感受自然神力的就是河水，所以河水泛滥的破坏功能或灌溉及交通便利的功能就被信奉为太阳神的裁决。又如对于古代“同态复仇法”的改进，以体现相对公平的精神：从第196条到第214条的规定中表达的“以眼还眼，以牙还牙”的原则，如建筑师设计的房屋倒塌，若压死了屋主，则建筑师当被处死；若只是压死了屋主的妻子或儿子，则建筑师的妻子或儿子将被处死。但是，在神意安排下的法典其公平性只是相对的，即制约了各世俗力量之间的“弱肉强食”的“霸道原则”，甚至君王的“人治”权力，而对于刑法和民法的裁决仍然存在轻重失序的司法不公问题，如第196条规定：“毁败自由人之眼者，毁败其己眼。”第197条规定：“折断自由人之骨者，折断其己骨。”第200条规定：“击落同等之人之齿者，击落其己齿。”[2]从形式上看，这几条都还具有原始刑法的形态,虽然不及“代偿复仇”那么理性，但是比起原始的血亲“无限复仇”仍然要先进，属于典型的“有限复仇”，即“同态复仇”，这被古代人视为具有神圣性的“刑法”，后来希伯来人的《旧约圣经》里多有这样的刑法形式，由于“巴比伦之囚”的关联性，我们基本上认同这是《罕穆拉比法典》对犹太教“摩西律法”的影响。
但是，在其他一些同态复仇的条款中则表现出当时社会等级观念的非正义影响。如第198条规定：“毁败平民之眼或折断平民之骨者，赔偿银一名那。”第199条规定：“毁败他人奴隶之眼或折断他人奴隶之骨者，半之。”第205条规定：“男奴殴打自由人之子之身体者，割其耳。”第213条规定：“殴打他人之奴隶致堕胎者，赔偿银二舍科勒。”[3]第198条、第199条、第213条皆可视为对自由人或贵族的“重罪轻罚”或“同罪异罚”，而第205条则是对奴隶的“轻罪重罚”，这些都类似于中国古代礼法社会中的“良贱异法”，是社会等级制的非正义价值观在刑法方面的体现。在民事纠纷中，第106条规定：“零售商从商人受银后，与商人发生争执者，商人应为零售商受领之银而召零售商至上帝与长者前零售商应以所受银之三倍归还之。”[4]这是让“神”（上帝）和“证人”（长者）共同指证借钱行为，因当时人的信仰与太阳神和尊亲伦理关联，故古典法律中流行的神判和证人宣誓被普遍遵奉为具有法律效力。宗教因素在古代法律程序中的意义，《汉谟拉比法典》中多有记述，西方专家解释说：“在某种案件中，如不能得可信之证言时，则不得不采用水神裁判法。水神裁判法者，即将嫌疑犯置于‘圣河’之水面，若浮而生者，无罪；沉而溺毙者，有罪。如是，河神已将此种案件以超自然之方法解决矣。”“辨别证人之是否出于善意，其方法之较为温和者，即使证人宣誓。宣誓为巴比伦尼亚诉讼程序上之正常特色，所有之契约泥板几均以此方法加以证明。”[5]通过“圣水”的裁判和司法以及以“上帝之名宣誓”，都可以被信奉为有效的司法裁判和证据取信，这在人类社会初期司法活动中常被用于疑案或难案，如中国古代传说中的皋陶以神兽獬豸断狱，亦欲通过超自然的神明象征表达公平与正义的价值信念。这些与宗教甚至巫术形式相关的司法活动，并不符合现代社会的理性和科学标准，但却是早期社会生活中人们司法智慧的反映：“神判法（ordeal）是各民族原始时代所通用的一种方法。当一嫌疑犯不能以人类的智慧断定他是否真实犯罪时，便不得不乞助于神灵。最简单的方法是测验他能否逃过一危险，出死入生。希腊人常将人浮在海上，又有使人从高岩上跃下的习惯。毒剂是非洲Ashanti人常用的一种方法。Ju Ju人则使嫌疑犯在充满毒蛇与鳄鱼的池里游泳过去。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的，否则便证明他有罪，同时也就执行了惩罚。”[6]通过《汉谟拉比法典》中所反映的“神明裁判”，我们可以窥见到人类司法文明的一种趋势，即原始社会族群解决纠纷的“弱肉强食”动物法则逐渐让位于表达公平和正义的人类文明法则，是血缘氏族治理的“人治”动物情绪转向宗法制社会治理的“法治”伦理观念的一个必然的中间环节。没有这个宗教形式的“神明裁判”环节，人类近代社会的“法治”的观念和制度传统皆无从谈起。因为在宗教形式的“神明裁判”中，近代法治社会中的作为司法程序公平、司法目的正义、权利普遍神圣和权力有限制约等观念都是在诸如《汉谟拉比法典》、《摩奴法典》和《摩西律法》等教法混同的经典中培育出来的，其中的宗教权利与义务、社会权利与义务虽然形式上与近代法治社会中的相关观念不尽相同，但是它们所表达的追求公平与正义的神圣性、权利与义务的平衡性等司法价值观却是一脉相承的。其于基本法和程序法方面的制度形式，教法混同的古代经典对于近代法制的影响也是显而易见的，如基本法的序言中对于权利的神圣性表述、法庭神判过程中的各种宣誓形式以及程序法中对于基本法中权利的保障步骤和对于实体法中权力运用的各种形式的限制等。
三、《圣经》对西方法制进程的影响
如果说《汉谟拉比法典》中作为其基本原则的“同态复仇”表达的是古代社会治理中神圣的公平和正义信念，那么深受其影响的“犹太-教传统”（Judaeo-Christian tradition）则对整个西方社会在法制观念和制度实践上产生了更广泛的影响。这可以从以下四个方面加以说明。
第一，现行的西方法律体系其基本渊源与圣经存在着千丝万缕或明或隐的关联性，这在中世纪政教合一的体制下表现得十分突出。这些联系虽然在形式上是宗教传统的道德训诫，但其思想原则是可以顺利地转换成法律的制度性设置的。西方学者认为具有社会规范意义的宗教戒律实际上就是在欧洲历史上曾经产生广泛影响的圣经法。美国法史学者伯尔曼指出：“就像罗马天主教僧侣在圣礼的基础上将教会法系统化一样，路德派法学家运用Melanchthon的论题方法把各个部门法置于‘十诫’的基础之上。因此，其主要著作三个世纪之后被收藏在我们最高法院官Joseph Story的图书室里的Johann Oldendorp，依‘不可杀人’的诫命建立刑法，依‘不可偷盗’的诫命建立财产法，依‘不可奸淫’的诫命建立家庭法，依‘不可作假证’和‘不可贪恋’的诫命建立契约法和有关私犯的法律。顺便可以指出，他还根据耶稣对律法的总结‘要爱邻舍如爱自己’建立了税法。这些‘主题’不仅存在于范畴或者标题之中，而且存在于一般原则之中。这些是基于神学的道德原则，居于下位的法律规则要根据这些原则加以解释。这是一种新的法律综合方法，它超越了早先对同一组织内部并存的法律体系的划分。”[7]我以为，他的分析还可以加上一句，作为西方法律体系建构基础的宪法仍然可以在“摩西十诫”中找到坚实的逻辑基础，即人人生而平等的权利以及上帝对于权利的正义性保障。例如，第一诫命说：“我是你们的主-上帝，是我将你们从埃及的奴役状态中救出；除我之外，不可信奉别的神。”（I am the Lord your God who brought you out of Egypt, where you were slaves. Worship no god but me）。第三诫命说：“不可以我的名声行恶，滥用我的声誉者必当受罚”（Do not use my name for evil purposes, for I, the Lord your God, will punish anyone who misuses my name）。这两条诫命的深刻涵义，与上帝是“立法者”（law-giver）以及“救赎者”（savior,亦即“大救星”或“解放者”）的基本信条结合起来，可以诠释为：上帝作为造物主是以平等为原则为其所造的人类确立社会基础，埃及法老治下的奴隶制包括对犹太人及其他人群的奴役状态是违反神圣的平等原则的，所以，上帝要亲自干预，结束犹太族群在埃及法老权力治下的奴隶状态，恢复被奴役者的平等权利。这就是第一诫命，也是贯穿到其他诫命和《出埃及记》中其他律法条款的基本精神，进而可以解释为近代宪法中“保障公民的平等权利，限制机构垄断权力”的“权利精神”。上帝既然是“公平权利”的化身和保障者，所以，侵犯“公平权利”的一切制度和行为，都违反了上帝所象征的“天赋权利”（The Natural Rights），都是上帝必然要追诉和惩罚的侵权客体，现代西方法治社会中的“违宪审查”和追诉“反罪”都可以从此第三诫命中得到合法性支持。否则，现代社会中许多侵权行为、甚至部门法或权力部门的某些规章制度，即使有侵权的性质，也得不到纠正和追诉。所谓“以我（上帝）的名声行恶”（use my name for evil purposes），在西方社会中就是“恶法”，如果缺少一个对“恶法亦法”追诉的原则性条款，那么整个法律体系将因缺少一个社会共同信奉的基础规范（像汉斯·凯尔森讲的“Grand Norm”，即作为法律体系有效性的渊源）而崩塌。所以，任何的“恶行”，包括“合法的恶行”（以立法者上帝之名）都必须受到上帝所赋予的“公平权利”的道德制约，所以，上帝对于“以上帝之名行恶”的惩罚就是宪法性的惩罚，它虽然不能适用于一个具体的罪名，或部门法的条款，但是却为社会立下了一项“不得侵害公平权利”的道德原则，以此作为每一个享有神圣公平权利的公民监督权力和判断法律实施的基础。这便是第三诫命中所可能启示的宪法精神。美国《独立宣言》中所列举的神圣“公平权利”超越于英国“政府权力”的理由和社会合法性的阐述，其思想基础就是启示在宗教传统中上帝概念所蕴含的“造物主”、“立法者”和“救赎者”的宪法意义。
第二，西方社会近代以降的司法形式明显受到《圣经》中所表现的“犹太-教”传统的影响。在古代社会中，法律解释和适用都有一个社会心理的认同基础，如果没有这样的基础法律的强制力要么不能兑现，要么不能持久。所以，根据古代社会初期习俗与巫术混合治理的特征，人们自然倾向于后来称之为宗教的形式提供这种社会心理基础。在古代犹太人社会表达这种混合治理的形式就是斯宾诺莎的所谓“神学”，而对于在古希腊社会中法律与宗教的这种新式关联性，美国学者则明确指出：“在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。在法律和立法的问题中,人们经常援引的是特尔非（Delphi）的圣理名言——他的名言被认为是阐明神意的一种权威性意见。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭司在司法中也起着至为重要的作用。国王作为最高法官，其职责及权力也被认为是宙斯亲自赐予的。”[8]还有古罗马社会中的《十二铜表法》也将巫术或宗教礼仪视为法律诉讼程序的必要内容和承担法律义务的宣示。到教演变成罗马帝国国教之后，古代社会中习俗与巫术混同的治理形式逐渐被上升为一种宗教与法律的观念性关系，即神所代表的自然法逻辑上优先于人所代表的制定法，这种观念性关系也表现在立法形式和司法实践之中，如作为神的自然法代理机构——教会开始颁布具有广泛约束力的教令、教规汇编等，最典型的当然就是公元6世纪在东罗马帝国境内确立的《查士丁尼法典》，即作为罗马法的集大成者——《民法大全》（Corpus Juris Civilis），其中既表达了根据教“上帝面前人人平等”观念而形成的相对民权原则，又根据上帝具有终极神判权的观念，以“君权神授”的形式表达罗马皇帝所享有的绝对治理权威，将帝国境内的民权义务和的信仰义务统一到皇帝名下的法典之下，一如古代犹太社会中人们的各种世俗义务和信仰义务被统一于希伯来先知的律法之下。犹太-教传统中那种政教合一的某些司法形式在《查士丁法典》颁行之后，亦逐渐在罗马帝国境内的司法活动中表现出来，一些宗教机构开始在民事领域获得管辖权，帝国各级法院中法官公开宣称自己的徒资格，结婚有了法定的宗教仪式，诉讼程序中的证据认定必须经由宗教宣誓、法院或法庭的建筑模仿教堂的庄严形态，以示其神圣公平，法律人员的着装亦多见中世纪教神职人员的肃穆风格等，这些仪式对于参与法律程序的社会人士以及法律职业人员是一种强烈的直觉性警戒，以暗示法律的神圣平等、正义和惩罚等核心观念。当然，臭名昭著的教教会设立的异端裁判所，则完全将宗教的信条置于基本的法律规范之上，将纠问式诉讼发展成为极端野蛮的审判制度，在有罪推定的原则下，开展刑讯逼供、秘密审判，成为欧洲“恶法”的先例之一。这亦是宗教权力被滥用而明显违反“上帝公平赋权”原则的，对此，当时内部亦有尖刻的批评，后来的宗教改革和教派分离与此亦有思想和历史上的关系。
第三，近现代西方法律制度的核心原则都是从犹太-教的律法或神学原则转化出来的。一些常见的观点在解释近现代西方法律制度时都倾向于将之归结为对中世纪神权制度的或扬弃，但是，在涉及法律至上原则、平等原则、良心自由原则、追求程序正义原则等方面，犹太-教传统中的相关信念都产生了显而易见的影响。因此，美国法史学者伯尔曼断言：“最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的，正是教会。教会还率先告诉人们，相互矛盾的习惯、法令、判例和学说可以通过分析与综合来调和。这就是阿贝拉著名的将《圣经》互相矛盾的文本加以排列的Sic et Non（是与否）的方法——也是反映在格雷丁《矛盾教规的协调》一书标题中的那种方法。借助于这种方法，教会在重开对陈旧的罗马法研究的时候，通过把罗马法繁复的范畴和分类变为抽象的法律概念，改造了罗马法。这些技巧都出自十二世纪的神学家、哲学家和法学家所理解的那种‘理性原则’。”[9]正是植根于犹太-教传统的这些“理性原则”最终促进了西方近现代社会中的、法治和宪政思想和制度的形成与发展。
西方近现代社会被称为是启蒙之后的理性社会和法治社会，它们所共同遵奉的一项基本原则就是“法律至上”的原则（Supremacy of the law），即一切人包括自然的个人、机构或政府权力形式下的法人都受制于法律。不仅人不能超越于法律，而且权力行使和道德观念亦受制于法律。从逻辑上看，这个原则就是法律面前人人平等原则的推演，是约束至人的行为、政权的形式以及观念的秩序时的平等原则，它的思想渊源则见于教传统的“上帝面前人人平等”的原则，其在社会治理方面的解释就是“法治”，即政府的决策和行为只能根据公认的法律原则，也就是说，在社会关系中人人都享有天赋的权利并承担相应的义务，任何人或机构不得限制或损害这种权利和义务，因为它们是在上帝造物时就被赋予的并且不得人为转让。将这种“人的平等权利”的神圣观念引入法律观念之中正是教的传统，古代罗马法赋权或保障的对象主要是社会机构和宗法族群，个人的权利只有依附于某个机构或群体才有价值，才被法律保护，而教则不同，它确信在上帝的全善全能的创造中，个体的人身安全、良心、言论、集会、结社自由等权利都是由上帝所保障的，具有不可剥夺的神圣性，因此，在争取民权而约束王权的斗争中，英国民众在《大宪章》运动时便以此权利神圣的原则迫使国王约翰承认“法律至上”，即后来在英国社会形成共识的箴言：“国王在万人之上，但在上帝和法律之下”（That the King ought not to be under any man but under God and the law）。在这个箴言所表述的“法律至上”原则中，法律与上帝是同一的，以表明法律所蕴涵的民众信仰基础和对世俗权力的道德优越性，其所根植的教价值观甚至影响到了英王室法院的法官，使他们在宣誓自己的职业时首先承认自己是法律的仆人，其次才是国王的仆人。
与“法律至上”原则紧密关联的另外两项原则是“法律面前的平等”和“法律下的自由”原则，它们也被西方学者遵奉为“法治三原则”。英国学者米尔恩指出：“一般的法定自由权是由‘法律下的自由’原则来授予的，更确切地讲，是包含于其中的。它是共同构成‘法治’这个一般原则的三个相互关联的特定原则之一。另外两个是‘法律至上’和‘法律明确平等’。他们已经将‘法律面前平等’作为法定原则的一个例子加以论述，它也包含着一项权利：受法律平等保护的权利。任何一个拥有实在法体系的共同体在道德上都服从法治，这意味着共同体成员在道德上都要服从这三个特定的原则。”[10]我们知道，西方所谓的“实在法体系的共同体”就是整个法律体系及运用法律体系的职业人员，他们所共同遵循的道德基础就是犹太-教价值体系，这就是为什么西方法律体系在理论上必然包括倾向于实体法和程序法的“法律实证主义”和倾向于宪法的“自然法理论”，因为只有在理论的对立统一中，才能全面表达法律的强制性效力和立法的道德基础和司法的正义目的之间的辩证关系。显然，在“法律面前平等”的原则中，其价值基础的渊源就是教的“上帝面前人人平等”信念，基于此信念，我们可以丰富贯彻于实体法中的“法律至上”原则，从限制权力方面讲，没有人可以超越法律之上；从保障权利方面讲，没有人可以被置于之下，所有人都因法律而被赋予平等的权利。而“法律下的自由”原则实质上是一种权利本位的宪政原则，即“公民可为一切不为法律所禁止之行为（Everything which is not forbidden is allowed for ordinary citizen）”，而“政府不得为一切未经法律授权之行为”（Everything which is not allowed is forbidden for public authorities）。这种神圣（超世俗权力）的权利（百姓平等享有）精神，用中国俗语讲，就是“只许百姓点灯，不许州官放火”。不仅如此，公民有权行使或不行使法律下的自由，而政府则必须履行法律的授权，否则即犯有“不作为”的过错。相比之下，公民的自由是凭其良知见证上帝的自由意志，在理解和运用上是自主的；而政府的权力则是公民自由意志决定后的赋予，等于是公民权利的制度化信托，只能且必须按照信托时的条件履行。这就是西方近代社会中、私权神圣和公权受限等法治观念的宗教传统渊源。
第四，根据教“良心自由”（freedom of conscience）是信徒个体的神圣道德权利的观念，信徒仅凭对上帝的信仰即可产生内在的道德意识，以便对社会事物作出是非善恶判断，这种良心自由和善恶判断能力优于思想自由和真伪判断能力，这就是早期教父哲学家德尔图良（Tertullian）总结的“雅典无法理解耶路撒冷，学院搞不懂教堂”（What does Athens have to do with Jerusalem or the Academy with the Church?），“思想之以为荒唐者正是我所信仰者”（I believe because it is absurd!）。真伪遵循的是客观世界的必然规律，这是思想自由的对象；善恶遵循的是主观世界的或然性判断，这是良心自由的对象。而上帝的律法恰好是这两种自由的综合，信奉上帝是出于良心自由；遵循法律是出于对其社会规范必然性的理解。因此，信奉上帝的律法是基于良知而对社会规范的理解。古代西方社会对于法律的理解存在一种辩证信仰传统，即以内在的个体道德意识作为外在的社会规范强制性的基础，一如摩西律法的权威性必须被信奉为上帝之“启示”，否则就不能约束犹太人社会；亦如柏拉图的理解，法律只是人类社会的外在权威，它的力量必然来自于人的内在之善。中国古代社会官制的名称也颇能反映这种信仰逻辑，明儒王阳明认为，知事、知县、知州、知府等，“知”后面的称谓都是世俗社会的官职，其为人们遵信的基础和价值渊源都是“知”，即他所谓“致良知”者，所以他对于官职甚至皇帝的权威并不在意，且时有冒犯。
在西方社会中，大体也出于同样的信仰逻辑和历史经验，有一个建立在良心自由之上的“不合作原则”，即任何与信仰相冲突的法律在良心上没有约束力，这就是教习惯法中的道德权利优先原则：任何与上帝意志相悖的法律信徒都应该反抗，有权不服从。因为，在教创建初期，罗马帝国明令禁止教会，徒需要更高的合法性抗拒帝国的法令。所以，在教中逐渐形成了一个传统：建构于良心自由的神圣律法高于世俗的人定法，世俗的人定法与神圣律法冲突时，有权拒绝世俗的人定法，特别是在政教合一或者教权独大的时期，人定法的颁行往往要借助教会法的形式或特别申明后者的权威性。例如，英国中古时期施行的衡平法（Equity）其信念就是一种良心法，与普通法相比，它的思想渊源来自于宗教的公平与正义，而不是国王的命令或世俗权力的权威性。这是建构在法律两个渊源基础上的价值判断：来自于信仰的人的良知优先于来自于王权或机构的指令。也就是说，当法律原则与公平原则产生冲突时，公平原则应占上风，法庭以公平原则作出裁决；当衡平法与普通法冲突时，以衡平法为归依。在司法传统中，英国臣民可以在普通法的审理之外，请求国王根据良心原则纠正普通法审理中出现的不公，因此，代理国王处理这些寻求普通法外正义诉求的行政官，即官，就成为“国王良心的守护人”和“上帝之爱”的恩典见证人，被赋予了高于普通法院的自由裁量权。由于这些“官”具有僧侣身份，他们亦不受世俗普通法诉讼程序的约束，也不必遵循普通法的判例，而只是依据官自己的良心所信奉的“公平”、“正义”原则，独立处理案件且不需要陪审团的参与。他们的判例亦如普通法的判例，逐渐积累演变成了另外一套判例制度，他们所掌管的办事机构也逐渐变成了衡平法院，即官法院。因此，欧洲的教会法和英国的衡平法传统实际上还给西方社会留下了一个超越世俗法律系统的精神自由的遗产，它既可转化为宪法体系里的核心——公民自由权利，也可以表现为“公民不服从”的社会和权利。像美国宪法“第一修正案”最初的版本就是强调：“国会不得制定任何与设立宗教有关的法律，也不得制定侵犯良心权利的法律，”而“制定这一条款的目的，是为了消除许多人对于良心自由之前景的担忧，这种担忧源于新的宪法赋予新的联邦政府的权力。国会中很多人认为，需要对良心的权利加以保障，以免受到来自宪法所创设的新政府的侵扰”[11]。这是担心国家权力以立法的形式侵害到公民的个体性权利，所以，要对国会的立法加以前提限定，其理论依据就是“良心”自由权是上帝赋予的，不是世俗社会中人的创设，不能由社会世俗权力实施干预，无论是支持性或反对性的干预。1919年德国颁布的《魏玛宪法》第135条规定，联邦内居民享有完全之信教自由及良心自由。1948年通过的《世界宣言》第18条规定：人人有思想、良心与宗教自由的权利；第19条亦规定：人人享有意见及表达的自由权利。这些权利与宪法的基本一样，都是源自于人的灵性深处的自由权利，之所以将其与宗教信仰自由和宪法基本权利相关联，是要表明它对于世俗权力、甚至是对于部门法规则的超越性。联系20世纪世界上产生影响最广泛的三位思想家和民权运动领袖的社会、经历，颇可以说明从宗教信仰中衍生出的良心自由与“公民不服从运动”之间的历史联系：圣雄甘地的“非暴力不合作运动”、马丁·路德·金牧师的“非暴力民权运动”以及“非洲之心”纳尔逊·曼德拉倡导的、反对种族隔离的“藐视种族隔离法运动”（Defiance Campaign），他们之间的共同处是：信奉宗教求善、上帝面前平等、藐视不义的世俗权力和法律以及人人拥有良心自由的神圣权利。
四、宗教传统对西方法治社会的影响
教在罗马帝国产生的时候，对于一个幅员辽阔、人口达数千万的帝国来说，行政管理和社会治理都是十分棘手的问题。虽然当时已经建成了帝国境内的行省制度、有“条条大路通罗马”的公路设施、有一支世界规模的征战讨伐的军队以及紧密的司法管理体系，但是，这些对于罗马帝国的有效和稳定管理仍然是不够的。帝国边缘地区行省的动荡、周边蛮族部落的袭扰、帝国境内其他族群的反叛、军队内部的谋杀、罗马上层各派势力之间的争权夺利，还有来自帝国之外的其他帝国或军事集团的威胁和冲突，罗马帝国的治理则表现为军事、法律强制和宗教信仰三种治理类型之间的交互影响，而没有哪一种治理形式能独立奏效。
罗马进入帝制之后，共和时的相对制衡权力已经集中到凯撒的养子屋大维身上，在剪除了各派军阀势力之后，他被元老院赐封为“奥古斯都”（神圣、至尊的意思），后来的罗马皇帝都喜欢沿用这个宗教意义的称号，帝国境内的男子也喜欢以之取名。按照希腊和罗马的宗教传统，伟大的世俗国王应该被尊称为人间的“神”而成为崇拜的对象，罗马的西部行省逐渐盛行为历任皇帝建筑神庙和圣坛，以宣示权力的神圣性高于各种权威的世俗性，同时，借助“奥古斯都”的宗教含义，屋大维向罗马境内外传递出这样的信息：建立在“恐怖大王”屋大维基础之上的战争罗马已经结束，一个“怀柔仁爱”的罗马帝国已经到来；罗马从创建者（Romulus and Remus）阶段转向稳定和繁荣阶段，罗马在“奥古斯都”的神佑之下获得了新生。这个宗教意味的暗示表明，罗马帝国的世俗管辖权不再是元老院和执政官、保民官之间权力分享和制衡，而是根据“君王神圣”的原则将一切世俗权力统一到皇帝的手上，皇帝成了超人，自然也就被赋予了神定法律的权力，这在地中海周边的文明中是一个广泛延续的宗教传统。当初亚历山大大帝统治的马其顿帝国就是这样一边征服一边建立神圣的“帝业”，最终将统治的名声稳固在埃及的“亚历山大港”。而罗马帝国皇帝的有效管理更是可以从帝国境内遗址中的宫廷画（皇帝与圣经中的神或圣徒颇为相似）以及神殿中供奉的皇帝形象中折射出来。像“上帝立法”、“先知神启”、“君权神授”等“神学”观念在西亚、地中海周边、罗马帝国、神圣罗马帝国一直是前后相续、互为影响的，以至于到现代西欧社会的和社会治理仪式中仍然可以看到这些观念的文化影响力。无论如何，在罗马帝国时期，“对民众来说，除敬拜顺服皇帝外，更重要的是顺从帝国的法律。按照法律，所有帝国公民在统一的法律面前，一律平等，无论他们是住在泰晤士河畔的伦敦、莱茵河畔的奥古斯都城（现德国西南部Trier,是德国最古老城市-译者注）、多瑙河畔的卡农屯（Carnuntum,在今维也纳附近）”[12]。现代西方社会中民选总统就职多循“按立”形式，宣誓人或是手按《圣经》，或由宗教领袖监誓，亦可视为宗教在政体方面的价值宣示以及国家所继承的精神传统。
在斯宾诺莎所称的“神学”传统影响下，作为罗马帝国衣钵继承者的“神圣罗马帝国”和西欧社会的治理在形式上借助了法律体系，而这个法律体系在传统上又与宗教律法体系相关联，所以西方的“法治”社会与宗教的神权社会在很长时间里都是兼容的，也就是说，在一个社会共同体里两者都是社会治理的基本规范，一个偏于立法和司法目的，另一个则偏于司法和行政管辖的效能。对于总括这些治理经验的西方法律体系而言，偏于宗教传统治理的社会规范被学者们视为自然法渊源，而偏于君王或皇帝行理的社会规范则被描述为实证法渊源，这就是伯尔曼所总结的：“我用‘法律的’一词，指十二世纪以降在西方发展起来的实证法和法学，那些具有共同历史基础、共同渊源和共同概念的法律体系。第一个这样的法律体系是罗马天主教的教会法。教会法部分由罗马教皇和教会宗教会议制定，并由一个等级制的教会法法院系统实施，在新教兴起之前，它统辖着从英格兰到波兰、从斯堪的纳维亚到西西里的西部教世界的每一个人。它也是源于同一时期和在当时逐渐发展起来的王室法、封建法、市镇法和商事法等世俗法律制度的模范或者衬托。有大约四百年之久，这些世俗的法律制度与教会法在欧洲所有地方都比肩而立，它们彼此也杂然并处。随着16世纪和17世纪各国的新教，各式各样共存的管辖权实际上国家化了。尽管如此，直到20世纪后半叶，一国之内多元管辖和多元法律的存在仍然是西方法律传统的重要特征。”[13]他将历史存在并且在当下的西方社会治理中仍然发挥不同效用的法律联系起来，以图说明西方社会治理的多元性和历史性，其中还可以特别标识的是宗教传统通过近现代法律形式的转化，实际上是将人们心灵中普遍存在的道德良知与表达社会公平和正义的立法基础和司法目的历史地、辩证地联系起来，使“依法治理”的观念接受社会实际的有效治理的检验，西方社会能够长期信奉亚里士多德提出的“法治”理想，实际上是有两个理论预设：一是任何可以转化成有效治理的“法律”都必然是“良法”，即在法律价值上是为社会公众所信仰的“公平”、“正义”、“普世”者；二是法律在社会治理的实践中具有神一样的权威性，没有任何世俗权力包括君王和皇帝可以超越法律而行权。这二者之间的关系就是体现在社会治理中法律的信仰价值和法律的管理效率的辩证关系，亚里士多德曾解释说：“的公正有些是自然的，有些是约定的。自然的公正对任何人都有效力，不论人们承认或不承认。约定的公正最初是这样还是那样并不重要，但一旦定下了，例如囚徒的赎金是一个姆那，献祭时要献一只山羊而不是两只绵羊，就变得十分重要了。而且，约定的公正都是为了具体的事情，例如布拉西达斯的祭礼以及法令的颁布。有些人认为所有的公正都是约定的，因为凡是自然的都是不可变更的和始终有效的，例如火不论在这里还是在波斯都燃烧，然而人们却看到公正在变化。但是，公正是变化的这个说法只有加上些限制才是对的。在神的世界这个说法也许就完全不对。在我们这个世界，所有的公正都是可变的，尽管其中有自然的公正。”[14]“”（politics）这个词在古希腊语里就是“城邦有效治理的原则”，是从“城邦”（polis）、“市民”（polites）进而推演至“对市民社会的有效治理”（politicos）。“对市民社会的有效治理”是建构在社会中各阶层的共同价值之上的，这就是“普遍的平等”，这是自然界中所启示的正义，移植到人类社会就是治理的基本价值。罗马帝国治下教的出现正是得益于这种自然正义的价值观启示，使徒在犹太教的“上帝选民”和“祭司阶层”的先知型治理中寻找到了“外邦人”亦有权得到的“普遍的平等”和上帝“博爱”的“恩典”，是从犹太人、罗马人的有限族群治理向无限平民治理的性转变，所以,在教合法化之后的神圣罗马帝国境内的治理是一种较之前族群治理进步的社会治理，其中神权和教会法在欧洲社会的治理上起到了近现代社会的“分权制衡”和“普遍权利优先于政府权力”的“宪政”作用，实现了近代治理社会化和法律正义化的转变，之前欧洲历史上的治理是带有歧视性的族群化和个人意志性的命令化治理，也是从亚里士多德到奥古斯丁、阿奎那等思想家都提倡以自然理性和社会正义加以矫正的原因。其道理正如德国法史学派的巨擘萨维尼说的，在欧洲社会中法律作为社会治理的有效工具首先是因为民族的治理习惯和他们的宗教信仰，法学家的理论不过是对这些习惯和信仰的总结，而不是记述某个立法者的专断意志。
其实，西方近代社会治理的蓝图中或隐或显地存在一个传统的教世界秩序的影子，这从欧洲的文艺复兴时期托马斯·莫尔在《乌托邦》中对“正义”和“平等”的社会憧憬，到美国《独立宣言》中所宣称的“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权，自由权，追求幸福的权利。为了保障这些权利，才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则来源于被统治者的同意，一旦任何一种形式的政府变成了损害这些目的的政府，则人民有权改变它或废除它，以建立新的政府。”[15]从这些表述可以看出政府的权力或者社会治理的合法性必定来自于人们信仰中的“天赋”，即普遍的社会权利，代理社会治理功能的政府的正当性不是因为它们有权力，而是因为这些权力要履行保证公民权利的职责，否则这些权力就该被取消或者变更，政府的权力和治理职能与公民的普遍权利相比是交易型的、可转让的，所以，政府组成之时要对保障公民权利有所承诺，形成契约，一旦承诺不能兑现，则被视为违约，这是公民权利神圣、主权在民、君权民约的信仰逻辑——《独立宣言》的起草者杰弗逊误以为这是“自明性真理”（self-evident truth），是西方国家建立政府、实施有效社会治理的价值基础，它十分直观地被表现在西方社会治理的经济基础——作为世界性货币的美元上：“我们信赖上帝（In God We Trust）”。从作为近现代西方社会治理的样板——美国，我们可以看到宗教与法制是何等有机地融合于历史和现实之中，美国民族因追求自由地宗教信仰而移民至新，而为了免于宗教又在新确立政教分治的法治社会，进而再将法治社会的价值基础确定在宗教传统所赋予的自由、平等和正义之上，这也是美国最重要的法制文件——《独立宣言》和《五月花号公约》所要表达的信念和原则，前者突出了社会治理的价值基础——“天赋权利”，后者则强调“在上帝面前的誓约”：政府必须保障公民的自由权利且依法而治。
五、结论
以犹太-教为主流的宗教传统对于西方社会的影响既是历史的也是现实的，既是精神层面的也是法律层面的。它的出现和持续性发展伴随着西方社会的形成和发展，其中虽然经历了压迫、民族流散、宗教战争、宗教改革、迁徙和教派流变，但是它为西方信众所提供的精神价值、为西方社会所提供的治理经验包括律法信条和司法形式并不会因为这些历史的变迁、甚至是灾难性的民族经历和社会冲突而变得无关紧要，或者因为追溯它会导致精神上的煎熬和思想上的困惑而变得讳莫如深。对于西方社会自身或者对于希望了解西方社会的其他社会来说，宗教传统是其民族精神生活的历史性积淀和人文价值资源，它为西方社会的方方面面，即从个人内在灵性的修养、人与人之间的社会关系、社群间的治理规范、国家间的主权与责任关系、人对自然世界的探索等，展示了一幅宏大而神秘的精神图景，让人们能够合情合理地回顾历史，面对现实和展望未来。
从西方宗教和法制的关系看，宗教是从内在的情感方面规范人类的精神生活和社会生活，而法律是从外在的制度方面规范人类的精神生活和社会生活，二者之间的互补性大体可以描述为：宗教为西方社会治理提供了最初的神权模型，为近现代的西方法治社会奠定了立法和守法的价值基础，为司法的稳定性和目的性确立了合法的社会基础，而法制的确立、改进和社会实践则为宗教的价值信念提供了有效的社会保障机制和实践强化基础，为宗教摆脱神学教条的束缚、契合公众的社会生活以及世俗化趋势开导出一条与时俱进的新途径。
注释：
[1]Harold J.Berman, Law and Revolution：The Formation of the Western Legal Tradition （Cambridge：Harvard Univ. Press,1983）,p.165.
[2][英]爱德华滋：《罕穆拉比法典》，沈大銈译，曾尔恕勘校，中国政法大学出版社2005年版，第55、56页。
[3]同上，第56、57页。
4]同上，第40页。
[5]同上，第84、85页。
[6]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版，第270页。
[7][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第158-160页。
[8][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第4页。
[9]伯尔曼：《法律与宗教》，第52页。
[10][英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第130页。
[11][美]约翰·范泰尔：《良心的自由：从清到美国宪法第一修正案》，张大军译，贵州大学出版社2011年版，第181页。
[12][荷兰]彼得·李伯庚：《欧洲文化史》（上），上海社会科学院出版社2004年版，第55页。
[13]伯尔曼：《法律与宗教》，第147、148页。
[14][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，商务印书馆2003年出版，第149页。
[15]The Federalist Papers, edited by Clinton Rossiter, Signet Classic, published by New American Library,2003,p.528.
（作者系中国政法大学教授）
